這個問題的核心，是確認責任成立的客觀要件。根據我國《公司法》第191條規定，董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。從第二句的字面意義上無法得出“故意或者重大過失”的對象是第一句的“執行職務”，還是“他人損害”。
一種理解是，倘若經營管理層的過錯對象為“職務行為”時，責任成立的客觀要件即是董事執行職務存在故意或者重大過失。換言之，董事存在職務懈怠行為。此時，董事對公司承擔賠償責任是董事對第三人承擔賠償責任之前提，董事對第三人承擔的責任是一種補充性責任。
與此相反，另一種理解是，經營管理層的過錯對象是“第三人的損害”。此時，董事對第三人承擔的責任是一種侵權責任，而不是職務懈怠責任。值得注意的是，我國《公司法》第188條以“違法性替代過錯”，董事對公司承擔賠償責任的前提是“違反法律、行政法規以及公司章程”而非“故意或者重大過失”怠於履行職務。因此，至少在我國公司法框架內，董事對第三人責任成立的客觀要件，不能理解為“故意或者重大過失”怠於履行職務。理由在於，倘若將董事對第三人責任的成立要件理解為“故意或者重大過失”怠於履行職務，那麼董事對第三人承擔的注意義務（怠於履行職務）將遠遠大於其對公司承擔的注意義務（合法履行職務），邏輯不合理。
其次，董事對第三人責任制度的適用範圍是合同之債還是侵權之債。
這個問題的核心是，確定董事對第三人責任制度的保護對象。保護債權人是公司法的重要功能，公司法體系內存在多種制度保障債權人利益。尤其是，與資本充實相關的規則均為保護債權人利益而存在。例如，公司設立環節中出資標的的限制，發起人的繳納擔保責任與認購擔保責任，以及公司經營過程中回購的限制，減資的限制等等。考慮到公司的合同債權人可以通過合同條款規避風險，實現自我保護，公司法無需提供額外保護。然而，對於非合同債權人，面對經營管理層的侵權行為外部化，非合同債權人無法通過危機管理實現自我保護。此時，非合同債權人需要公司法的特別保障。因此董事對第三人責任制度的保護對象應當是非合同債權人。
最後，第三人損害的範圍是直接損害，還是間接損害。 |
