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| （來源：中評資料圖） |
中評社香港5月16日電／香港主要能對付“港獨”的刑事法就是《刑事罪行條例》第9條和第10條的煽動意圖罪。“煽動意圖”是指意圖——
“（1）（a）引起憎恨或藐視〔中央人民政府〕（註）……或激起對其離叛；或
（b）激起〔中央人民政府〕 子民或香港居民企圖不循合法途徑促致改變其他在香港的依法制定的事項；……
（2）任何作為、言論或刊物，不會僅因其有下列意圖而具有煽動性——
（a）顯示〔中央人民政府〕在其任何措施上被誤導或犯錯誤；或
（b）指出依法成立的香港政府或香港憲制的錯誤或缺點，或法例或司法的錯誤或缺點，而目的在於矯正該等錯誤或缺點；或
（c）慫恿〔中央人民政府〕子民或香港居民嘗試循合法途徑促致改變在香港的依法制定的事項。”
煽動意圖罪基本上限制了香港人的言論及出版自由，用坊間的說法就是“以言入罪”。就是說如果港獨的言論激起香港人叛離中央政府，雖然言論並沒有鼓吹暴力，但根據煽動意圖罪已經是犯罪，除非言論符合豁免例如指出香港憲制的錯誤及要矯正此錯誤（見上第9（2）條）。其實，煽動意圖罪本身就是要“以言入罪”的一條法律。在1938年立法時社會都能接受，只不過現在時移世易，人權膨脹，有人才覺得這種法律過時。無論如何，過時的法律仍是有效法律，如果這條法律沒有違憲也是有效的。
煽動意圖會否違憲？
當律政司以以上的煽動意圖罪檢控“港獨”時，港獨第一個爭議點就是煽動意圖罪根本就違憲。
（1）言論自由非絕對權益
港英政府在1938年訂立煽動意圖罪時，及之後在1970年修訂時，香港法律並沒有保障言論自由。言論自由的憲制保障是由《基本法》第27條及第39條賦予的（作者按：第39條引入《公民權利和政治權利國際公約》把其變成香港憲制法律的一部分）。因為基本法第23條未立法，基本法第27條的言論自由並無現行的國家安全限制；但在解釋基本法第27條時，法院不能漠視第23條的存在。即是說，雖然在刑事法沒有實質性的由第23條引伸出的國家安全法律，但是在憲法層面第23條是確確實實和第27條並存並立的。不能因為沒有引伸法律，國家安全考量就不存在於憲制層面。所以在解釋第27條言論自由時，法官是應該考慮到第23條所提出的國家安全考量。
第二個對言論自由的成文保障是第39條引入的《公民權利和政治權利國際公約》當中的第19條。第19條規定言論自由是有限制的，其中一項限制就是保障國家安全及公共秩序。
所以“港獨”若要爭辯煽動意圖罪違反第27條，說言論自由是絕對權益，不受國家安全限制，相信不會成功。
（2）限制合理因有豁免
基本法第27條是包含於基本法第三章“居民的基本權利和義務”中。香港終審法院自Ng Ka Ling ＆ Others v Director of Immigration（1999）1 HKLRD 315一案後，認為基本法第三章所訂明的居民的基本權利予以最寬宏的解釋，務求給予香港居民最多及最大的自由度。任何限制必須依從法律及合乎比例（proportionality test，合比例限制觀，即是說所有限制一定是要為著達到一個合理目的而這類限制亦是必須的手段去達到此項合法目的，任何多餘的手段均屬不合比例，故而違憲）。所以，一切對第三章權利的限制須給予狹義解釋，而且：
（1）有關限制必須是依法訂明的；
（2）有關限制必須與一項或以上合法目的有著合理關連；
（3）用以減損權利的方法，不得超越為達至有關合法目的而需要的方法。（見：HKSAR v Ng Kung Siu（1999）2 HKCFAR 442；Leung Kwok Hung v HKSAR（2005）8 HKCFAR 229）
舉例說在Leung Kwok Hung v HKSAR（2005）8 HKCFAR 229一案中立法會議員梁國雄挑戰《公安條例》第13A條，指摘第13A條違憲。第13A條制定一個法定知會機制，舉行遊行的人需要以書面知會警務處長遊行目的、時間、路線及預計參加人數等。梁國雄沒有依照法定程序申報，參與遊行後被刑事檢控。終審法院大多數法官認為公共秩序是個合法目的，而警務處長的酌情權並非任意的，而是受到法律限制的，所以警務處長不能任意地拒絕遊行集會申請，所以遊行集會的基本權利沒有受到無理約束，所以第13A條是合憲的。在HKSAR v Ng Kung Siu（1999）2 HKCFAR 442一案中，遊行人士在遊行過程中揮舞破損及被故意玷污的國旗及區旗，被控《國旗及國徽條例》及《區旗及區徽條例》第7條。第7條訂明“任何人公開及故意以焚燒、毀損、塗劃 、玷污、踐踏等方式侮辱國旗（區旗）和國徽（區徽），即屬犯罪”。遊行人士以言論自由作為抗辯理由，終審法院認為言論自由並非一個絕對的權利，自由是可以以維持公共秩序為由被合理限制的。國旗國徽法律並沒有限制遊行人士以其他方式或方法去闡述或傳遞他們（反對中國及香港特區）的信息，所以限制是合理的，所以國旗國徽法第7條是合憲的。
防止離叛是合法目的
煽動意圖罪的保護國家統一、防止離叛是一個合法目的。而發布言論又是煽動的唯一方法，所以限制煽動離叛的確和這合法目的有著合理關連。當全面性的禁制是無理約束時，煽動意圖罪第9（2）條容許4項豁免，亦因為有這些豁免，才不至於違反“以言入罪”的大方向，所以煽動意圖罪合憲。
律政司通過違憲審查這一關，接下來要討論的就是“港獨”言論或行為有否構成煽動意圖罪。
註：根據《釋義及通則條例》附表8中規定，在任何條文中對“女王陛下”須解釋為對中央人民政府的提述——（a）香港特別行政區土地的所有權；（b）中央人民政府負責處理的事務；（c）中央與香港特別行政區的關係。港獨意圖把香港土地所有權歸於香港自己獨立的政府，港獨亦意圖成立獨立政府，不直轄於中央人民政府，直接違背基本法第12條。基本法第12條亦是納入於基本法第二章“中央和香港特別行政區的關係”中。
本文作者系大律師、中澳法學交流基金會主席馬恩國。
（來源：明報） |
