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| 圖2：台灣海峽各類海域示意圖 |
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| 圖3：日本公務船穿越台灣海峽軌跡圖 |
（三）台灣海峽的法律性質
1．關於台灣海峽法律地位的爭議
對於台灣海峽的法律性質，有兩種觀點。一種觀點認為，台灣海峽屬於“用於國際航行的海峽”，適用過境通行制。另一種觀點認為台灣海峽屬於《公約》第36條的海峽，排除適用“用於國際航行海峽”的制度，而是適用其他有關部分關於航行和飛越之規定。在專屬經濟區中，適用專屬經濟區航行與飛越制度，在領海適用“無害通過權”。
對於第一種觀點，台灣當局在其“領海及鄰接區法”第13(1)條規定：“在用於國際航行的台灣海峽非領海海域部分，[台灣當局]可就……制定關於管理外國船舶和航空器過境通行之法令。”從該條可知：一、台灣海峽被定位為“用於國際航行之海峽”；二、台灣海峽之非領海海域部分所適用之航行制度為“過境通行”。
但是，相較於第一種觀點，第二種觀點更符《公約》的規定。持這一觀點的典型學者包括宋燕輝、姜皇池、胡念祖等。
宋燕輝認為：“台灣海峽是世界上最繁忙的海峽之一，每天約有超過400艘船舶和350架飛機穿過。台灣海峽是一個國際海峽，但不是《公約》第37條規定的連接公海或專屬經濟區的一部分與公海或專屬經濟區另一部分的用於國際航行的海峽。因為，在大陸和台灣島領海基線測起的台灣海峽重疊專屬經濟區中，有航行和水文特徵方面同樣方便的航道，《公約》第3部分的規則並不適用台灣海峽，包括過境通行制在內。”〔22〕
姜皇池認為：台灣海峽寬度，最寬處達122.2海里，最窄處亦有72.2海里，在兩岸均主張12海里寬度之前提下，台灣海峽存有中央專屬經濟區航道，……根據《公約》第36條之規定，此種海峽並不適用“過境通行制度”，僅是在這種航道中，適用其他有關部分關於航行和飛越之規定。……在專屬經濟區水域中，乃須適用有關專屬經濟區之航行與飛越規定，在領海，外國船舶於此水域，原則上享有“無害通過權”。〔23〕
胡念祖認為：由地理形貌與位置及外籍船舶長期不斷穿越的客觀事實觀之，台灣海峽確實是國際海洋法下之“國際航行海峽”，但是我國須引用第36條“如果穿過某一用於國際航行的海峽有在航行和水文特徵方面同樣方便的一條穿過公海或穿過專屬經濟區的航道，本部分不適用於該海峽；在這種航道中，適用本公約其他有關部分，其中包括關於航行和飛越自由的規定”，將國際航行制度排除適用台灣海峽。〔24〕
2．台灣海峽屬於《公約》第36條規定的海峽
台灣海峽的寬度介於78至200海里之間，扣除海峽兩岸各自主張的12海里領海，中央存在專屬經濟區。海峽中央還存有在航行和水文特徵方面同樣便利的專屬經濟區航道。根據《公約》的規定，台灣海峽屬於《公約》第36條規定的海峽。該條規定：
“如果穿過某一用於國際航行的海峽有在航行和水文特徵方面同樣方便的一條穿過公海或穿過專屬經濟區的航道，本部分不適用於該海峽；在這種航道中，適用本公約其他有關部分其中包括關於航行和飛越自由的規定。”
因此，台灣海峽分別適用各該水域之航行制度：
（1）台灣海峽中的內水部分：中國對台灣海峽的內水擁有完全的主權。由於兩岸分治，船舶的通行分別按照兩岸的規定進行。大陸一側的內水裡，由於不存在可供航行的海峽，一切外國籍軍用船舶不得通過，外國非軍用船舶經批准後通過。在台灣島一側，澎湖列島與台灣本島之間的澎湖水道是經由南海和東海的部分商船往來的重要海上通道。台當局劃設基線後，台灣本島與澎湖群島之間的水域性質變為內水。根據目前台灣當局法律的規定，外國軍艦或公務船舶經由該水道，應經事先許可。
（2）台灣海峽中的領海部分：適用《公約》第二部分“領海”無害通過制度。外國飛機並無飛越權，外國非軍用船舶無害通過領海，潛艇通過時必須浮出水面航行並展示其旗幟，水面艦艇航行還必須符合《公約》有關“無害通過”的規定。對外國軍艦，大陸要求經批准後才能進入領海，台灣當局規定外國軍艦或公務船舶須先行告知。
（圖2：台灣海峽各類海域示意圖）
（3）台灣海峽中的專屬經濟區部分：應適用《公約》第五部分“專屬經濟區”的航行制度，外國船舶、航空器在行使相當於公海的航行與飛越自由時，應適當顧及沿海國的權利和義務，並應遵守沿海國按照本公約的規定和其他國際法規則所制定的與本部分不相抵觸的法律和規章。
（四）美國軍艦通過台灣海峽時的權利義務及其實踐
由於軍艦航跡保密原因，大部分美國軍艦通過台灣海峽的具體航線無法獲取。2018年7月，繼美國海軍第7艦隊兩艘宙斯盾艦於7月7日和8日穿越台灣海峽後，日本三艘公務船為躲避颱風“瑪莉亞”，分別穿越台灣海峽西側和東側，在高雄外海避風後，又沿台灣海峽東側返回。根據其衛星和近岸AIS航跡判斷，與那國號（PL14）於7月9日早開始，沿台灣海峽台灣一側岸外24海里向西南側航行，於7月10日上午泊於台灣高雄外側海域；秋津島號（PLH32）於7月9日下午經台灣東側海域向西南航行，9日晚經巴士海峽於10日下午泊於高雄外側海域；另一巡視船池間號（PL-86）航線大致與秋津島號相同。颱風“瑪莉亞”影響消退後，三艘執法船均沿台灣東側海域返航。
2018年11月28日，美軍導彈驅逐艦“斯托克代爾”號（USS Stockdale）和補給艦“佩科斯”號（USNS Pecos）自北向南經過台灣海峽。2019年4月28日，美國導彈驅逐艦“斯特塞姆”號(DDG-63)和“威廉·P·勞倫斯”號(DDG-110) 從恒春西南海域進入台灣海峽向北航行。這兩起美國軍用艦船航經台灣海峽的航行軌跡可知。
（圖3：日本公務船穿越台灣海峽軌跡圖）
儘管大部分美國軍艦穿行台灣海峽的軌跡尚不可知，因日本公務船和美國軍艦性質類似，美國船舶穿越台灣海峽的路徑與日本公務船的軌跡大致不會相差太多。美國軍艦穿越台灣海峽的路徑可以參考日本公務船的航行軌跡。再加上2018年11月和2019年4月美國軍艦的航行軌跡，我們可知，美國軍艦大致是在台灣島岸外24海里航行，包括在高雄外海避颱風時，也位於24海里以外，且大體位置位於台灣海峽中線附近。
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